Aufträge, die der Auftragnehmer auch ohne die Kündigung angenommen und ausgeführt hätte (SOWIESO-Aufträge), sind keine „echten“ Füllaufträge.
Zwischen der Kündigung und der anderen Beschäftigung muss für die Annahme eines „echten“ Füllauftrages ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Um dem Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für höheren anderweitigen Erwerb zu ermöglichen, muss der Auftragnehmer Konkretes zur Auftragslage vortragen.
Ausgangssituation
In der Abrechnungsstruktur
Vereinbarte Vergütung (Schritt 1)
– Ersparte tatsächliche Kosten (Schritt 2)
– Anderweitig Erworbenes (Schritt 3)
= Vergütung für gekündigte Leistung
hat der Auftragnehmer unter anderem jenes von der Vergütung der frei gekündigten Leistung abzuziehen, „was er infolge der Aufhebung des Vertrages […] durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt“ (VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2; BGB § 649 Satz 2).
Thesen/Kernaussagen
Für die Anrechnung von anderweitig Erworbenem kommen die als nicht erspart festgestellten Kosten aus Schritt 2 der Vergütungsberechnung infrage. Wenn und soweit durch einen „echten“ Füllauftrag (an Stelle der gekündigten Leistung) diese Kosten gedeckt und Gewinne erzielt werden konnten, müssen diese … (weiterlesen bei ibr-online)
Fazit
Praktisch läuft dies notwendigerweise auf eine auf konkretem Zahlenmaterial beruhende Gesamtdarstellung der abgewickelten Aufträge hinaus. Gelingt dem Auftragnehmer für die Zeiten vor und nach der Ausführungszeit der gekündigten Leistung die Darstellung einer höheren Auslastung, dann dürfte die Kausalität zwischen Kündigung und verringerter Auslastung und damit einhergehendem Deckungsmangel an nicht ersparten Kosten mindestens plausibel sein.